社会经济法散论

　　按照日本学者星野英一的意见，对法律原则可作如下分类：其一，关系法律全体的原则，例如一般法与特别法的关系的原则。其二，作为制度的根据在学问所主张的原则。其三，表明民法典内在的基本价值的原则。其四，比较纯粹的法技术的原则。（注：转引自梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年版，第39页。）那么，对于社会法来说，作为制度的根据在学问中所主张的原则，笔者称之为根本原则，应是“社会自治”原则。因为：第一，根本原则应是介于法本位与基本原则之间的中位概念。“社会自治”一则反映了社会本位观，二则可涵容“社会公共干预与公众参与”的基本原则。第二，“社会自治”不同于民法中“私法自治”的根本原则。“私法自治”主张权利本位、契约自由及过失责任等，而“社会自治”弥补“私法自治”的不足，主张社会本位、社会关系契约及社会责任，以图借社团之力来弥补个人之力的不足。第三，“社会自治”符合第二次世界大战以来主权国家遭受一定限制、非政府（社团）在现实社会中发挥越来越大作用的趋势。而笔者与董保华先生原先所主张的“扶植弱者，倾斜立法”作为社会法的原则应该是比较纯粹的法技术原则。（注：参见董保华、郑少华：《社会法——关于第三法域的探索》，《华东政法学院学报》1999  年第1期。）表明社会法内在基本价值的原则应该是：社会公共干预与公众参与两原则。因为：它们能反映社会整体利益（社会公共利益）、社会安全、社会合作等社会法内在的基本价值；“社会自治”本质上就是“社团自治”——作为社团，能调控和干预社会生活；公众参与，就是公众获得社会成员之资格，以缔造社团，既克服“市场失灵”，又克服“政府失灵”，以全面实现人的尊严与幸福之过程。下面，分别阐述确立社会公共干预与公众参与原则的主要意义。
　　1.社会公共干预。这是指国家以社会管理者的身份或社团对社会生活进行调控、调节、管制的措施和手段。（注：参见郑少华：《经济法的本质——一种社会法观的解说》，《法学》1999年第2期。  ）作为社会法的基本原则，其主要意义在于构成一个国家（政府）—社团一个人（公司）的等差有序的社会调节的权力结构。政府可以以社会管理者的身份制约社团的不正当的利己倾向，而社团可以以自身的名义或其成员之名义制约政府（国家），防止政府滥用行政权力，构成合理的有机“社会治理结构”，构成“调控—管制”、“禁止—劝告”、“惩罚—奖励”、“抑制—扶植”的“硬—软”权力谱系，以最大限度整合社会资源，实现社会和谐发展。这有利于社团的壮大与成熟，在最大限度上克服了由于政府权力更迭对经济、社会、文化发展造成的震荡。
　　2.公众参与。这是指公众通过结社等方式参与社会生活，影响和引导社会发展。作为社会法的基本原则之一，其意义在于将体制外的“民众自力救济”方式转化为体制下的权利诉求，以避免大规模的不满现状的反体制动荡；通过体制内的最大限度参与，可以实现社会民主，增强社会资本，以促进国家民主在高水平的层面上实现；通过公众参与，可以保障公众的“私权”、“社会权”以及“公民权”；既可避免“政府失灵”，也可避免“市场失灵”。
　　在经济领域，经济法正是实践了上述两原则，进而形成有别于民商法与行政法的基本法律制度。包括：（  1）利用金融、财税政策之调节功能，调控宏观经济；（2）通过消费者组织，保障消费者之权益；  （3  ）利用产业政策，鼓励与扶植新兴产业之发展，抑制甚至禁止“夕阳”产业的发展，扶植和鼓励落后地区经济的发展；（4  ）将消费者运动、劳工运动、经济民主化运动纳入体制内，强化经济生活中的公众参与机制。
　　  六、“强制性”与“任意性”、“禁止性”与“倡导性”之结合：经济法规范之特征
　　从法律规范的性质来说，任何现代法部门的法律规范都兼有强制性规范、任意性规范。但是，我们从学术意义上分析，应当承认下述三个前提：其一，从现实法的部门来说，民商法以任意性规范为主、以强制性规范为辅，行政法以强制性规范为主、以任意性规范为辅；其二，从学术层面上说，民商法本质上是由任意性规范构成的，行政法本质上是由强制性规范构成的；其三，现代法律是近代法律经“法律的社会化”而发展起来的。因此，从现实法律来看，民商法也有强制性规范，行政法也有任意性规范，这是法律“互动”的结果。但就社会法来说，它典型地反映了强制性规范与任意性规范结合的特点。（注：参见董保华、郑少华：《社会法——关于第三法域的探索》，《华东政法学院学报》1999年第1期。）
　　作为社会法的一个法部门，经济法规范鲜明地反映了强制性规范与任意性规范、禁止性规范与倡导性规范结合的特征。因为：（1  ）在经济领域内，社团的形成既是个人选择的过程（契约性、任意性）又是个人选择的结果（固定性、强制性）。（2  ）为防止社团的官僚主义与暴政，一方面必须禁止社团侵犯基本人权，因此，经济法要用一些强制性规范保护社团成员的基本权利（不可让渡之权利）；另一方面，还要利用社团竞争机制，促进社团竞争，因而，经济法具有了任意性规范。（3）如前所述，  团体社会具有的“硬—软”权力之性质，决定了经济法规范兼具禁止性规范与倡导性规范。

 七、社会基准、团体契约、个人契约：经济法的调整模式
　　就社会法而言，从法规权利义务到现实权利义务，中间还有约定权利义务这一环节，并形成三个层次的调整模式。第一层次是宏观的层次，涉及社会基准；第二层次是中观的层次，涉及团体契约；第三层次是微观层次，涉及个人契约。（注：参见董保华、郑少华：《社会法——关于第三法域的探索》，《华东政法学院学报》1999年第1  期。）这种采用纵坐标的调整模式，尚有两个前提需要交待：第一，国际社会中的一些国际性组织或国际公约之规定，其基准规定通过各国政府承认进入“社会基准”中去，其团体契约性质之规定则进入“团体契约”之模式；第二，这里所言的“个人契约”仍不同于“私法契约”，原因在于这种“个人契约”中，“个人”被还原为“社会人”，而非均质的原子化的“市民”。如“消费契约”不同于一般的“民事契约”。