社会经济法散论

　　作为社会法的一个法部门，经济法也是可以采用这种调整模式的：（1  ）在社会基准层面，经济法设置了对中小企业、消费者等经济社会的弱势群体的最基本保障，限制了大企业、厂商等经济社会强势团体的不当行为；（2  ）在团体契约层面，采用区别对待原则，对行业协会、同业公会等社会强势团体与消费者组织、中小企业卡特尔设置不同的权利和义务，在此基准上，让团体的对内契约——约束其成员和对外契约——宣示与倡导非成员的行为充分展开，而这种团体契约往往比社会基准更有利于对社会弱者之保护；（3  ）在个人契约层面，如消费契约，就考虑到消费者的特殊身份以及消费者组织的特殊约定，进而更有利于保护消费者权益。
　　  八、社会公共性：经济法的法律关系
　　法律规范通过一定的调整模式作用于现实生活，形成现实的权利义务关系，即法律关系，以往的经济法论著，多倾向于以民法的思维来论述经济法律关系，其原因在于没有认真分析“社会关系”。
　　在经济领域，两个主体之间的某一行为的“社会关系”实际上并不是单一的。以一个卖主（甲）和一个买主（乙）为例说明之：甲将一个杯子卖给乙，作为平等主体之间发生单纯的买卖关系，涉及到债权契约与物权契约的关系，由民商法来调整。而当我们把甲、乙还原为现实生活中的社会角色，则乙是个消费者，这个买卖关系则又涉及到三层关系：维护乙的最基本权利与保障最基本的交换秩序，形成由社会基准调整的基本消费关系；维护乙所在的消费者团体的利益和消费者作为具体的消费者团体成员之利益，形成由团体契约调整的消费关系；维护乙作为现实消费者的特殊利益，形成由个人契约调整的消费关系。上述三层关系实际上都涉及到个人（主体）间的“社会的”“公共性”的需求。因此，我们可以说，经济法的法律关系，是由经济法调整“社会的”“公共性”的社会关系而形成的权利义务关系。这种法律关系必然具有以下特点：（1）在社会基准作用下，其权利与义务往往是合一的；（2）在团体契约作用下，其权利与义务具有对称性；（3）在个人契约作用下，  弱者之权利多，而义务少，强者则义务多、权利少。因此，我与董保华先生将社会法的这种法律关系的特点，称之为权利义务的不守恒性。（注：参见董保华、郑少华：《社会法——关于第三法域的探索》，《华东政法学院学报》1999年第1期。）
　　  九、社会责任：经济法的法律责任

 

社会法的法律责任是一种社会责任。这主要是从以下几方面强调的：第一，随着法律的“社会化”进程，出现了“公法”、“私法”相溶合的趋势，出现了在现代立法过程中，某一具体法律采用民法责任、行政责任、刑事责任并用的法律责任设置结构；第二，出现了一些既不能归入“私法”也无法纳入“公法”而应是典型的“社会法”的法律责任制度，如“两罚制”、“惩罚性赔偿责任”；第三，过错责任的归责原则让位于无过失责任原则；第四，单一救济方式演变成多种救济方式以及综合救济方式的出现。
　　在经济领域内，经济法的法律责任亦为“社会责任”。在这里，笔者以三项法律责任制度为例，讨论经济法的法律责任。
　　1.惩罚性赔偿责任。所谓“惩罚”，应该是“公权”所为。所谓“赔偿”，乃填充损失也，系“私法”所为。而惩罚性赔偿则有机地融入了“公法”与“私法”因素，演变成一种“社会责任”。在工业发达国家，惩罚性赔偿制度运用范围较广，而在我国实存经济法中则运用较少。我国除了《消费者权益保护法》第49条针对“欺诈行为”以外，基本上没有惩罚性赔偿制度。在我国运用较广的是有论者谓之“中国特色的惩罚性赔偿”——行政处罚＋民事赔偿。笔者以为，行政处罚＋民事赔偿的责任模式不是不能运用，但相对惩罚性赔偿制度来说，有如下几个弊端：其一，使行政机关拥有了过大的权力，而又缺乏必要监督，成为“寻租”现象盛行的制度性根源；其二，当事人是否受惩处，还取决于举报机制，由于受害人缺乏经济诱因，对于小额的赔偿往往不履行索赔之权利，这样，便使侵权行为屡禁不绝；其三，在这种模式下，行政机关代表社会公益的“合法性”根本不可能遭受质疑，这不符合社会法的发展理念，也不利于“团体社会”的发展。
　　2.强制性的产品责任保障制度和赔偿基金会。在社会化大生产的情况下，若将产品责任一律交由生产厂商承担，消费者之权益难以得到足够的经济支持。因此，必须建立一种合理的社会承担机制——建立强制性的产品责任保险制度，利用商业保险体制来分散风险；建立社区、社会产品赔偿基金会支付必要之赔偿金。对行政机关不当决策造成的损失，先行弥补，然后取得代位索赔权，利用团体诉讼机制向国家索赔。这种赔偿基金会经费来源于：社会公众捐款；所在地的公司、企业一定比例的费用支持；国家（包括中央政府或地方政府）财政补贴。
　　3.资格罚。在社会法中，参加团体的条件之一是：必须具有成员的资格。因此，当某一公务人员或“商人”违反了有关法律受到惩罚时，除了承担刑事责任和在一定时间不得从事特定的商业行为外，还得受到资格罚——即在一定时间内，他作为普通消费者，要受到一些资格上的限制，如不得购买一定金额之上的消费品、日常消费交易行为必须向有关机关申报。
　　  十、以团体诉讼、公众诉讼为中心：经济的程序法
　　社会法的实体权利之实现，必须依赖社会法独特的诉讼机制予以保障。社会法的程序法包括团体诉讼、公众诉讼、集团诉讼、小额诉讼、诉讼援助计划等，即所谓的公益诉讼机制。
　　在经济法中，其程序法是以团体诉讼与公众诉讼为中心展开的。所谓团体诉讼，即仅仅是社团，针对垄断行为、不正当竞争行为、侵犯消费者权益行为，为社会公共利益、团体利益、其成员利益，以团体之名义向法院提起诉讼，以此来抵御政府行政机关和厂商的不法行为。所谓公众诉讼，即指对于行政机关与厂商的不法行为，任何人都可为社会公益，以自己的名义，提起诉讼，以实现社会正义。